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LA ANALOGIA

Para establecer un conocimiento mas preciso de dicho tema, debemos conocer de raíz como es aplicable la analogía, en la norma jurídica, partiendo del ordenamiento jurídico, que esta constituido por tres características:

1. Unidad (Propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere),
2. Coherencia (Conexión, relación o unión de unas cosas con otras. || 2. Actitud lógica y consecuente con una posición anterior)
3. Plenitud (Totalidad, integridad o cualidad), este ultimo existe en el ordenamiento jurídico porque aunque existen lagunas el mismo tiene previsto mecanismos para colmarlas.

Como laguna se entiende cuando no encontramos respuesta a la situación jurídica planteada; es decir cuando las normas no contemplan el supuesto específico que es objeto de la resolución. También se dice que se denomina laguna a las hipótesis no previstas por quien produce una norma, es decir aquellos espacios no jurídicos que esté a dejado en un cuerpo normativo, por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos, habiendo sido regulados. Se dice entonces que el ordenamiento no es completo sino completable. Por lo consiguiente cuando existan lagunas jurídicas, es aplicable la analogía en el derecho.

La palabra ANALOGIA, viene del latín que significa ‘proporción’, semejanza.

En el cual podemos usar, la analogía para casos no previstos por el legislador con respecto a la formulación de la ley. Esto quiere decir, que hay situaciones que el legislador no pudo prever.

La aplicación de la analogía, consiste pues, en aplicar a un caso no previsto por el legislador, como mencionamos en la definición de la misma, debe existir una semejanza de un caso” X” y un caso” Y”, ósea cuando existe una misma razón para resolver ambos de la igual manera.

Por lo cual, la aplicación de la analogía no solo debe de ser vista como una forma de interpretación de la ley, ya que únicamente se recurre cuando existe un vacío o necesidad, para la aplicabilidad de la misma, la cual, no ha sido prevista.

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Por ejemplo: en una sentencia. Podemos mencionar también que Gény, no veía la analogía como interpretativa, porque mencionaba diciendo: “que los hacen de la analogía un procedimiento interpretativo, piensan que consiste en investigar lo que el legislador habría querido, en la hipótesis de que hubiese podido conocer la situación real que pretende resolver”.

La analogía, consiste pues en aplicar a un supuesto no previsto, la consecuencia de otra norma que se refiere a otro previsto , que ofrece con el primer supuesto una semejanza suficiente para que la aplicación este justificada por existir en uno y el otro supuesto la misma razón.

Adviértase que en las consideraciones precedentes se alude a “semejanza” y no a “identidad” entre los supuestos. Si ambos supuestos fuesen idénticos ya no seria necesario recurrir a la analogía, pues el caso en cuestión estaría dentro del supuesto previsto en la norma y no habría laguna.

FUNDAMENTO.

El fundamento de la analogía es el principio de la igualdad, consagrado en nuestra constitución ( articulo 3) de conformidad al cual supuesto semejantes deben regularse de la misma manera.

REQUISITOS DE APLICACIÓN.

Para que proceda la aplicación analógica de una norma se exigen los siguientes requisitos:

4. Que el caso no haya sido previsto por el legislador. Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir.
5. Que exista una semejanza jurídica entre el supuesto no regulado y el que está previsto.
   Es necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada.
   

3. Que no exista prohibición de recurrir a la analogía. Los casos usuales de prohibición son :

I) Cuando la norma establece una pena o en general cualquier tipo de sanción, así como también cuando limita o restringe derechos, pues se atentaría contra la seguridad jurídica que exige la existencia de normas previa y la descripción precisa del supuesto que acarrea la consecuencia dañosa.

II) Cuando el cuerpo normativo que si regula un supuesto es excepcional, pues por su propia naturaleza no esta destinado a casos diferentes a los especiales que contemplan.

III) Cuando la norma que incluye el supuesto regulado es transitoria o de vigencia determinada, ya que solo se prevé que rija por un lapso y no se aplique su consecuencia a supuestos de vigencia indeterminada.

Lagunas, analogías y principios generales.

La analogía, es una de las posibilidades de sanar las lagunas. Se recurre a una ley análoga para salir del vacío y resolver el caso. Los principios generales del derecho constituyen otra vía para superar esa insuficiencia.. Tanto la analogía como los principios generales están reconocidos por nuestro Código Civil como soluciones al problema de las lagunas en forma sucesiva no optativa. Cuando la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las leyes análogas, entran a jugar los principios.

CLASES DE ANALOGIA

Analogía de ley:

Tiene como base una disposición completa concreta de un cuerpo normativo, para aplicarla a casos significativamente semejantes, por la igualdad de razón o principio. Precede de lo particular a lo particular.

Tradicionalmente alude a una analogía de “ley”, pero es aplicable a cualquier componente del ordenamiento jurídico: constitución, tratados internacionales, reglamentos, ordenanzas municipales, etc.

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Analogía de derecho:

Parte de un conjunto de normas y procura inducir de ellas un principio general de derecho, el cual se aplica al caso no regulado. Este es el sistema que ese ha seguido por ejemplo para sostener que el principio de proporcionalidad existe en nuestra constitución aunque la misma no lo proclame expresamente, pero lo aplica consistentemente en varias de sus disposiciones.

LA APLICACIÓN ANALÓGICA.0

Es la existencia de dos situaciones; una prevista y otra no prevista por la ley. Como mencionamos anteriormente.

Por ejemplo:

Precepto legal: caso previsto: Caso no previsto:

Supuesto: a, b, c, d. a, b, c, d. a, b, c, e.

Imaginemos ahora que un tribunal debe resolver el caso a, b, c, e (no previsto por la ley), y encuentra que hay la misma razón jurídica para resolverlo de igual manera que el caso a, b, c, d, análogo al primero. Hace entonces un razonamiento un razonamiento lógico y atribuye al caso imprevisto las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con la ley, produce el otro.

Suele decirse que la norma que rige el previsto se aplica analógicamente al no previsto. Pero esta forma de expresión es impropia, porque lo que se aplica al caso imprevisto no es precepto legal que resuelve el caso análogo, sino una norma nueva, que posee un supuesto jurídico diverso.

Los preceptos legales constan de dos partes:

1. Supuestos: el nacimiento de determinadas consecuencias de derecho. (Cuando existan elementos comunes son análogos y lo cual entra en presencia de las disposiciones)

2. La disposición: expresa consecuencias normativas y por lo cual, se encuentran enlazadas a la realización del supuesto.

En conclusión, Las situaciones jurídicas son análogas cuando entre ellas existe una igualdad parcial o cuando presentan ciertos elementos comunes..

Ejemplo:

1. A, b, c, d. Las situaciones jurídicas 1, 2, 3 pueden
2. A, b, c, e. considerarse como análogas porque tienen
3. A, b, e, f. en común las notas a y b.

La analogía jurídica en materia penal.

La analogía jurídica es, inaplicable en materia penal. Porque parten del supuesto que, si no están previstas las leyes en ciertos delitos, es que es el legislador no desea sancionarlos. Y cuando este no quiere sancionarlos es llamado: Principio de reserva.

Porque en materia penal “nadie puede ser condenado, sino es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho que el cual cae el juicio”.

INTEGRIDAD

“A los jueces no le es licito dejar de juzgar bajo el pretexto (o la realidad) de silencio (laguna legal), oscuridad o insuficiencia de la ley..”

Por ejemplo:

“Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solución que busca, tiene, para cumplir su misión especifica , que formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser interprete para asumir un papel muy semejante al del legislador.” Pero no le es permitido, poner una excusa, para dejar de resolver un conflicto. Debido “que el juez debe juzgar siempre porque es juez, es decir, por ser esa su atribución.”

El juez, tiene la obligación de colmar las lagunas de las fuentes y contemplar el ordenamiento, sobre las bases de las reglas del sistema y no a su capricho. La solución debe ajustarse al ordenamiento, ya que este contempla los medios para que le sea completable.

La integridad de la analogía, es algo más que una exigencia, pues constituye una condición necesaria para el funcionamiento del sistema, para que esta condición sea valida es necesario que el ordenamiento valgan estas dos reglas:

1. El juez esta obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten a respectivos casos de ley.

La obligación por parte del juez es juzgar, siempre y cuando basándose o fundamentándose en la justicia y la seguridad jurídica, que nuestra constitución reconoce como valores (art. 1 Inciso 1) y a la seguridad también como un derecho (art2. Inciso 1 de la constitución) y que modula como principio diversas disposiciones constitucionales. Y en derecho tales como a la protección en la conservación y defensa de los derechos. (Parte final del primer inciso, art 2); y el de petición (articulo 18); y el derecho a la jurisdicción y la justicia cumplida.

2. El juez esta obligado a juzgar además de las reglas que pertenezca al sistema.

El juez debe fallar en conformidad a una regla que pertenezca al ordenamiento jurídico, pero el ordenamiento instaura medios para colmarlas, por lo cual él carece de lagunas.

La regla debe entenderse en este caso, que el problema requiere una solución jurídica y no arbitraria al juez, lo cual infiere de lo previsto en el penúltimo inciso del articulo 172 de la constitución: “los magistrados y jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional son independientes y están sometidos exclusivamente a la constitución y a las leyes”.