Fecha de Clase: Lunes 10 de Febrero de 2008
Grupo: 1-2
Dr. Garay
Proceso Histórico del Concepto de Acción
Siguiendo la huella del Derecho Romano la doctrina considero tradicionalmente que la acción y el Derecho eran una misma cosa.
Se llego a decir, que la acción era el derecho en movimiento o el derecho elevado a una segunda potencia o el derecho con casco y armadura para la guerra.
La proposición o pretensión que era en cierto modo correcta dentro de la primitiva concepción del Derecho Romano, dejo de serlo en el Derecho moderno. Pero la doctrina siguió usando idéntica terminología y considerando, como decía Demolombe, que cuando la ley hablaba de derecho y acción, ocurría en un pleonasmo.
Esta concepción se mantuvo en forma unánime en la doctrina europea hasta mediados del siglo antepasado y en nuestro continente hasta inicios del siglo XX.
La acción identificada con el Derecho Material
El derecho de reclamar ante el Estado aparece en cierto momento confundido con el derecho material o sustancial.
El derecho y la acción se presentan entonces en una unión no siempre fácil de preparar el Derecho caso por caso de la justicia primitiva no permite distinguir con claridad en que se diferencia una y otra cosa, ya que el derecho mismo no aparece hasta el momento en que la inspiración divina lo indica al juzgador.
La misma formación histórica del Derecho Romano ofrece un claro ejemplo de un sistema jurídico sin derecho subjetivo. El derecho no existe; solo existe la acción durante una larga etapa de este proceso, la actio fue considerada el derecho mismo, la distinción conceptual entre el derecho y la acción, aparece últimamente con suficiente claridad, salvo muy escasas opiniones resistentes, este punto puede darse por definitivamente admitido por el Derecho Moderno.
Quien quiera saber que es la acción no podrá desentenderse del fenómeno que seria sorprendente de no sernos tan familiar de que la acción funciona desde la demanda hasta la sentencia en la ignorancia de la razón o sin razón del actor. Este resultado es connatural con el proceso mismo.
La acción pues vive y actúa con presidencia del derecho que el autor quiere ver protegido.
No solo la pretensión infundada, sino también hasta la temeraria, la pretensión del improbus litigatur merece la consideración de la actividad jurisdiccional hasta su ultima instancia.
Acción y Pretensión
Es por eso que algunos autores han preferido borrar de su léxico el vocablo “acción” y acudir directamente a la pretensión.
Es esta una actitud muy lógica y prudente que podría seguirse si no mediare la necesidad de dar contenido a un vocablo de uso legal.
Tanto el lenguaje de la ley, como la de la doctrina están impregnados de la aparente sinonimia de ambos vocablos. En la mayor parte de los casos, las teorías jurídicas de la acción lo han sido sobre la pretensión y singularmente sobre la pretensión fundada, rara vez abarca la pretensión infundada.
Ejemplo:
La señora Maria pretende adquirir la posesión de una cosa, al pretender Maria asumir la posesión de una cosa ella es pretensora.
Si Maria pretende asumir la posesión de una cosa se presume un estado de determinación volitiva.
Si ese querer o voluntad goza de la protección de la norma, ese querer es un mero derecho subjetivo.
En el caso de que Maria tiene voluntad de asumir la posesión de una cosa, es una pretensora y esa pretensión puede exteriorizarse.
Cuando en un libelo de demanda ---- a otra persona pretendiendo que se le debe por cantidad de dinero se exterioriza un querer, un objetivo cualquiera que siempre constituya la posición favorable de una necesidad.
Esta es la acción como pretensión o simple querer, porque el querer se tiene antes de entablar el juicio.
Podemos establecer esta sucesión de fenómenos:
- Derecho Subjetivo de Acción, inherente a la personalidad humana.
- Hecho Psicológico de la pretensión, el querer, a esto se llama acción, pero la acción tiene una significación diferente al derecho subjetivo, pues pasa al plano material.
- Surge el Proceso Civil al inicial el juicio, pues la acción se ejercita con la demanda.
La acción como Derecho Subjetivo
Este concepto tiene una categoría histórica pero no procesal, sino un derecho subjetivo identificado con el derecho material.
Supongamos que Rene es dueño de un inmueble, según la doctrina antigua del Derecho Procesal, por el hecho de ser dueño goza de otros atributos inherentes al mismo derecho de dominio.
¿Y cual es el contenido de este atributo?
El contenido es la facultad de conseguir en juicio la posesión, el uso y goce del derecho material.
Nuestras leyes, tanto Civiles, como Procesales Civiles están confirmando esto: el Art.
Art. 891.- La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
Una famosa discusión del “actio” y la anspruch germánica culmino con el reconocimiento que no coincidían entre ambas.
La anspruch o pretensión constituida por el pensamiento de WindCheird* y el de Wach un fenómeno jurídico diferente al derecho.
Para la ciencia del proceso la separación del derecho y la acción constituye un fenómeno análogo lo que representa para la física la división del átomo.
Más que un concepto jurídico constituye la autonomía de todas estas ramas del Derecho.
Fue a partir de este momento que el Derecho Procesal adquirió personalidad y se desprendió del viejo tronco del Derecho Civil.*
En la legislación salvadoreña, se encuentran casos en el código civil donde se encuentra eminentemente el Derecho Procesal Civil, ejemplos de estos son: Art.
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